法規(guī)出臺與“徐工案”并無必然聯(lián)系實際操作中商務(wù)部仍有較大自由裁量權(quán)

　　《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》8月9日公布后迅速引起媒體和輿論的廣泛關(guān)注，報道和評論鋪天蓋地。此《規(guī)定》由商務(wù)部、國資委、國家稅務(wù)總局等六部委聯(lián)合下發(fā)，由此可見決策層的重視程度。
　　但是，如果仔細研究《規(guī)定》及其
　　出臺背景，再綜觀迄今為止的相關(guān)報道和評論，便不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)并沒有摸準(zhǔn)“脈搏”，其解讀與《規(guī)定》的主要意圖相去甚遠，至少失之片面。從一定程度上說，《規(guī)定》被普遍誤讀了。
　　多數(shù)報道和評論將《規(guī)定》與討論日久的凱雷并購徐工案聯(lián)系在一起，并且認為這是決策層對此爭論的正式回應(yīng)。但事實上，此次《規(guī)定》是對2003年4月施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的修訂，其醞釀始于去年，而非今年徐工案被炒得沸沸揚揚之后。從時間上講，兩者并沒有必然聯(lián)系。
　　而如何限制威脅國家產(chǎn)業(yè)安全的外資并購，在《規(guī)定》中并沒有特別強調(diào)，僅是第十二條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報。”
　　要求申報當(dāng)然不是否決并購。該條的后半段強調(diào)，“當(dāng)事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響。”這實際是一個措辭比較溫和的規(guī)定，在操作上也給了商務(wù)部較大的自由裁量權(quán)。
　　事實上，上述表述能與徐工案的關(guān)聯(lián)度有多大也很難界定。總體上看，《規(guī)定》最主要的目的其實是防止假外資的流入，支持這種判斷的相關(guān)依據(jù)在《規(guī)定》中可以找到很多。
　　比如，在“基本制度”的第一條，也即《規(guī)定》的第九條為：“外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25％的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。出資比例低于25％的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。”
　　對于企業(yè)來說，能否以“外資企業(yè)”的身份來享受稅收優(yōu)惠意義重大。以企業(yè)所得稅為例，根據(jù)較為流行的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，目前外資企業(yè)平均稅負為11％－13％，而內(nèi)資企業(yè)的平均稅負為22％－24％，相差一倍。此外，在土地、政策等方面，外資企業(yè)也普遍享受諸多內(nèi)資企業(yè)所無緣的優(yōu)惠。
　　正是因上述規(guī)定隨情況變化日顯不公平，兩稅合并的呼聲才日益高漲。而在華外企本身的避稅行為日益嚴(yán)重。雖然2004年中國已經(jīng)成為引資第一大國，但外企納稅的新貢獻是零。有媒體報道說，2004年外資企業(yè)涉嫌逃稅300億之巨。正因此次《規(guī)定》與稅收聯(lián)系密切，所以國稅總局才出現(xiàn)在共同頒行規(guī)定的六部委中。
　　按投資是否達到“25％”來衡量是否為外資企業(yè)，是一個被忽視的重大轉(zhuǎn)變。在2003年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》推出后，當(dāng)時的商務(wù)部條法司司長張玉卿就曾表示，《暫行規(guī)定》的突破，主要表現(xiàn)在外資投資所占比例25％的限定的解禁上。在此之前，外資占到總投資25％以上的企業(yè)才被外經(jīng)貿(mào)部認可，享受有關(guān)稅收優(yōu)惠。而《暫行規(guī)定》雖然還劃分“25％以上”和“25％以下”的外資企業(yè)，但在稅收上其實是一視同仁享受優(yōu)惠了。而現(xiàn)在的《規(guī)定》，把25％再次作為一個衡量標(biāo)準(zhǔn)，意味著商務(wù)部把這個門檻又重新抬起來了，這對過去那些靠著一點外資股份以享受優(yōu)惠的企業(yè)來說，無疑是重大打擊。
　　此外，《規(guī)定》對反壟斷審查、外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司等都專門作出了規(guī)定，這些都是值得注意的變化。
　　尤其值得一提的是，《規(guī)定》還花了整整一節(jié)來對特殊目的公司進行約束。所謂特殊目的公司，系指中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。這類公司在中國為數(shù)不少，尤其在上市和打算上市的公司中，所以證監(jiān)會亦出現(xiàn)在六部委中。無數(shù)注冊地在百慕大群島、開曼群島、維爾京群島等眾多免稅地區(qū)或“監(jiān)管天堂”的所謂外國投資公司，其真實身份即是特殊目的公司，老板也是純正的中國人。
　　對于特殊目的公司，《規(guī)定》作了種種約束，比如，特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)；境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司，應(yīng)向商務(wù)部申請辦理核準(zhǔn)手續(xù)；境內(nèi)公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應(yīng)自獲得之日起6個月內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。如果按此《規(guī)定》，蒙牛、尚德等之類的公司能否順利境外上市，盛大網(wǎng)絡(luò)等能否變身為外資企業(yè)，都得打問號了。
　　可以說，新《規(guī)定》不僅為了防止假外資的流入，也為了減少真內(nèi)資的流失。

記者李愛明

來源：中華工商時報